Una recentissima ordinanza della Corte di Cassazione, precisamente la n.25778 del 14.10.2019, ci offre lo spunto per esaminare, ancora una volta, un tema di attualità mai sopita, la responsabilità professionale dell’avvocato.

Non basta la sola negligenza del difensore! Occorre valutare il nesso di causa con l’esito della lite.

Brevemente i fatti di causa.

La sig.ra X citava in giudizio il suo difensore domiciliatario, a suo dire responsabile professionalmente del fatto di non avere tempestivamente informato l’avvocato difensore dell’ ammissione dell’ordinanza, resa dal Giudice del Tribunale fuori udienza, delle prove testimoniali da Ella richieste nella causa promossa nei confronti dei sigg.ri Y e Z. Sempre secondo la sig.ra X, il mancato esperimento del mezzo istruttorio aveva portato al rigetto della domanda proposta. Il Giudice di primo grado accoglieva le sue richieste, ritenendo che l’assunzione delle prove per testi articolate dall’attrice avrebbero effettivamente potuto portare ad un esito diverso, ma soprattutto favorevole, della lite. Diversamente argomentava la Corte di Appello, alla quale si era rivolto l’avvocato convenuto soccombente in prime cure, impugnando la sentenza di primo grado. Sosteneva quest’ultima, infatti, che in caso di negligenza del difensore, occorreva, comunque, valutare il nesso di causa con l’esito della lite, nel senso di accertare se la condotta alternativa avrebbe o meno comportato un esito diverso”. Sempre secondo la Corte, a parte il fatto che la sig.ra X non aveva affatto dimostrato che l’assunzione delle prove avrebbe portato ad un esito favorevole della controversia, le testimonianze erano comunque ininfluenti.

Ricorreva in Cassazione la Sig.ra X, portando, così, la questione all’esame degli Ermellini che, a seguito di una più che motivata decisione, rigettava il ricorso, seguendo un orientamento già precedentemente tracciato.

Non è sufficiente, secondo i Giudici di Piazza Cavour, l’inadempimento, l’errore, l’omissione, in capo al professionista per giungere a dichiarare la sua responsabilità: è necessario che la negligenza sia stata casualmente rilevante, nel senso che “sulla base di criteri necessariamente probabilistici, occorre accertare se la condotta alternativa avrebbe o meno comportato un esito diverso”, in questo caso favorevole all’attrice.

In altre parole questo concetto obbliga il Giudice a rifare fittiziamente un processo che non c’è stato, il sistema del “processo nel processo”. E sicuramente non è la stessa cosa che farlo direttamente.

Ad esempio, nel caso di specie non sappiamo se le prove testimoniali ammesse, laddove espletate,sarebbero state favorevoli alla sig.ra X.

A questo punto, secondo la Corte “ l’indagine prognostica va effettuata sul tipo di domanda proposta dalla parte nel giudizio iniziale, ed è rispetto a tale domanda che la Corte di Appello ha ritenuto non influente la negligenza del difensore”, nel senso che anche se le prove fossero state assunte, il risultato non sarebbe stato diverso da quello reale.

“Il giudizio controfattuale (se il convenuto avesse agito nella maniera dovuta il danno non si sarebbe verificato) è un giudizio sul nesso di causalità di tipo condizionalistico, poiché mira a stabilire se, eliminata l’azione compiuta (o l’omissione) e sostituita con quella doverosa, l’evento si sarebbe verificato o se ne sarebbe verificato un altro. Ovviamente in questa verifica non può che seguirsi la logica probabilistica, nel senso di ritenere sufficientemente provata l’efficienza causale se è probabile che, sostituita l’azione compiuta con quella doverosa, l’evento non si sarebbe verificato”.

Questa regola deve essere correttamente intesa perché, diversamente, rischierebbe di trasformare “la responsabilità del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato”.

Non dobbiamo assolutamente dimenticare, anzi, vale la pena sottolineare, che il cd. contratto di clientela, ovvero quello tra cliente ed avvocato, è un contratto di prestazione d’opera intellettuale, disciplinato dagli artt. 2229 e seguenti del c.c., in virtù del quale quest’ultimo assume una obbligazione di mezzi e non di risultato, nel senso che il professionista si impegna a porre in essere tutte quelle condizioni necessarie a realizzare lo scopo del cliente, ma non a conseguire il risultato.

Avv. Marco Visconti founding partner – VISCONTI STUDIO LEGALE