Il Tribunale di Napoli non concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo concesso contro i fideiussori, assistiti dal nostro partner Avv. Emilio Possidente.

Le fideiussioni rilasciate dagli opponenti sono pienamente conformi allo schema ABI del 2003, censurato dalla Banca d’Italia (l’allora autorità garante della concorrenza) con il provvedimento n. 55 del 2005. Lo schema di contratto di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI nel 2003 attribuiva indebiti vantaggi alle singole banche e sfavoriva il cliente costretto a subire pattuizioni vessatorie. Il modello usato dalle banche e suggerito dall’ABI, ha dettato la Banca d’Italia, era il frutto di una intesa  anticoncorrenziale, in violazione dell’art. 2 comma 3 L. 287/1990, il quale dispone che sono nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. La Banca d’Italia, in poche parole, ha ritenuto che lo schema della garanzia “proposto” dall’ABI fosse stato concordato nell’interesse esclusivo del sistema bancario, con esclusione di possibili differenti pattuizioni ad opera delle parti.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, le conclusioni assunte dall’Autorità costituiscano una prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso. Il ruolo di prova privilegiata degli atti del procedimento pubblicistico avanti l’Autorità indipendente impedisce che i fatti costitutivi della violazione della normativa in tema di concorrenza possano essere rimessi in discussione dai destinatari del provvedimento. Pertanto, benché l’accertamento stesso abbia avuto luogo in un procedimento svoltosi tra soggetti differenti, l’ABI e l’Autorità competente, deve ritenersi che la circostanza che il singolo utente o consumatore sia beneficiario della normativa in tema di concorrenza comporta pure, al fine di attribuire effettività alla tutela dei primi ed un senso alla stessa istituzione dell’Autorità Garante, la piena utilizzabilità da parte loro, una volta accertate condotte di violazione della normativa di settore posta anche a loro tutela, degli accertamenti conseguiti nel procedimento di cui pure non sono stati formalmente parte.  

Ciò che deve essere accertato dal Giudice chiamato a pronunciarsi in merito alla nullità del singolo contratto, dunque, non è la diffusione del modulo ABI oggetto del provvedimento della Banca d’Italia, ma la coincidenza delle condizioni contrattuali, di cui si dibatte, col testo espressivo della vietata intesa restrittiva (Cass civ. n. 13846/2019).

La Suprema Corte ha, però,  anche statuito che l’accertamento da parte della Banca d’Italia dell’illiceità di alcune clausole delle Norme Bancarie Uniformi (NBU) non esclude che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 e ss. cod. civ. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 cod. civ. (Cass. civ., 24044/2019) secondo il cui dettato la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità ed in ogni caso la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.

In materia si sono, pertanto, formati due orientamenti:

• Secondo il primo, la fideiussione sarebbe nulla per nullità totale della garanzia prestata (Cass. Civ. 13846/2019);
• Un secondo orientamento ritiene che la nullità parziale coinvolgerebbe solo le sole “clausole anticoncorrenziali” (Cass. Civ. 24044/2019); 

La differenza è sostanziale per il consumatore. 

Nel primo caso la garanzia verrebbe meno tout court ed egli sarebbe liberato dall’obbligo per il solo fatto che il contratto sottoscritto conteneva clausole vessatorie. 

Nel secondo caso, invece, occorrerà accertare se, pur in presenza di clausole vessatorie, la banca abbia comunque rispettato le norme derogate dalla clausole nulle. Se lo avrà fatto, la garanzia resta valida ed efficace, in caso contrario la banca sarà decaduta dal diritto di escutere il garante.